Szacowanie opłat licencyjnych – czy istnieją jakiekolwiek normy?

Szacowanie rynkowej wysokości stopy opłat licencyjnych jest jednym z kluczowych elementów wycen własności intelektualnej metodą opłat licencyjnych, jak również najważniejszym elementem umów licencyjnych zawieranych zarówno pomiędzy powiązanymi (ustalanych na potrzeby cen transferowych), jak i niepowiązanymi. Niestety w większości przypadków jest dokonywane po prostu źle.

Należy w tym miejscu przypomnieć, że w transakcjach rynkowych stopę opłaty licencyjnej najczęściej wyraża się w procentach i dla 9 na 10 umów oparta jest ona o przychody ze sprzedaży. Wynagrodzenie należne licencjodawcy kalkulowane jest więc jako iloczyn ustalonej stawki procentowej i właśnie przychodów ze sprzedaży. W tożsamy sposób wykorzystywana jest ona w wycenach z wykorzystaniem metody opłat licencyjnych, stąd jej wysokość ma fundamentalny wpływ na wynik całej wyceny.

Rynkowe praktyki – jakie błędy można spotkać najczęściej

Pomimo istniejących standardów rynkowych zarówno w zakresie uzależniania opłat licencyjnych od przychodów ze sprzedaży, a także standardów dotyczących wycen zasobów niematerialnych wskazujących na kolejne etapy szacowania stopy opłat licencyjnych, wskazane błędy dotyczą większości wycen i szacunków, które zdarzyło mi się opiniować w trakcie ostatnich 15 lat. 

Znakomita większość analityków przyjmuje wysokość stopy opłaty licencyjnej na bazie umów licencyjnych odnalezionych w bazach danych zawartych w podobnym rynku, jak rynek, na którym wykorzystywany jest analizowana własność intelektualna. Następnie uzyskane w ten sposób stopy opłat licencyjnych dla kilku bądź kilkunastu umów są uśredniane i wykorzystywane wprost w wycenie bez dokonywania jakichkolwiek korekt.

Innym często spotykaną metodą szacowania opłat licencyjnych, występującą w sytuacjach, gdy w wycenach uczestniczą doradcy podatkowi, jest bazowanie na bezwzględnej wartości przedmiotu licencji i podzieleniu jej na kilka lat mających odpowiadać amortyzacji. Sama zaś wartość przedmiotu licencji ustalana jest na potrzeby takich obliczeń metodami kosztowymi sumującymi historyczną wartość nakładów związanych z danym składnikiem aktywów niematerialnych. Oznacza to, że wyceniający nie dość, że opiera się na całkowicie błędnym przekonaniu, że korzyści z tytułu wykorzystania danej własności intelektualnej zależą wyłącznie od kosztów poniesionych na jej wytworzenie, to jeszcze stwierdza, że amortyzacja jest właściwym wskaźnikiem do oszacowania korzyści, które z tytułu zastosowania własności intelektualnej będzie miał licencjobiorca.

Oczywiście istnieją jeszcze mniej skomplikowane metody oparte w całości na wiedzy „eksperckiej” wskazujące wprost na konkretny procent bez zagłębiania się w specyfikę danej własności intelektualnej czy rodzaj rynku, na którym jest ona oferowana. Takie podejście charakterystyczne jest dla opinii biegłych sądowych, którzy nie mając dostępu do komercyjnych baz danych zawierających umowy licencyjnej wykorzystują wyłącznie ogólne opracowania dostępnych nieodpłatnie w Internecie.

W efekcie w oszacowaniach stopy opłat licencyjnych pojawiają się rażące błędy, które wynikają najczęściej z braku świadomości czynników mających wpływ na rynkową wysokość stopy opłaty licencyjnej.

Doskonałym przykładem braku aktualizacji wiedzy przez analityków jest notoryczne stosowanie przez nich tzw. reguły 25%, która zakłada, że opłaty licencyjne stanowią średnio 25% zysku osiąganego przez użytkownika własności intelektualnej. Należy w tym miejscu jednoznacznie stwierdzić, że zgodnie z aktualnymi wytycznymi sądów amerykańskich, a także literaturą z dziedziny wyceny szkód na własności intelektualnej^[i], stosowanie reguły 25% jest niedopuszczalne, gdyż już w 2011 r. sądy w Stanach Zjednoczonych stwierdziły, że: 

[…] „Reguła 25%” jako narzędzie do określania podstawowej opłaty licencyjnej na potrzeby wyceny szkody ma fundamentalne braki. Dowodzenie szkód na podstawie wskazanej reguły jest więc niedopuszczalne zgodnie z Federal Rules of Evidence, gdyż nie jest ona w stanie uwzględnić specyfiki przedmiotu sporu w konkretnej sprawie”.

Tym samym już od prawie dekady reguła ta nie może być stosowana do szacowania szkód na własności intelektualnej przed sądami amerykańskimi. Mając na uwadze poziom zaawansowania rozwoju rynku amerykańskiego w obszarze własności intelektualnej należy mieć na szczególnej uwadze wypracowane tam standardy, gdyż wynikają one z szerokiej praktyki i doświadczenia w zakresie szkód na aktywach niematerialnych. W efekcie powstające na kanwie wyroków sądowych wytyczne wpływają na praktykę w obszarze wycen realizowanych również w innych celach, w tym na metodykę szacowania stopy opłat licencyjnych.

Istotna jest tutaj lista czynników, na które należy zwrócić uwagę w przypadku wyceny potencjalnej szkody metodą opłat licencyjnych, którą już w 1970 r. wylistował sąd w sprawie Georgia-Pacific Corp. v. U.S. Plywood Corp.^[ii]. Oprócz ogólnego wniosku dotyczącego racjonalności stopy opłat licencyjnych wskazał on, że taka wycena powinna uwzględniać m.in.:

• charakter i zakres licencji, w tym: jako wyłącznej lub niewyłącznej, jako ograniczonej lub nieograniczonej pod względem terytorium lub w odniesieniu do kogo wytworzony produkt może być sprzedawany, 
• stosunki handlowe pomiędzy licencjodawcą a licencjobiorcą, czyli np. czy są oni konkurentami na tym samym terytorium w tej samej branży, czy też są wynalazcą i podmiotem komercjalizującym,
• wpływ sprzedaży opatentowanej funkcji lub cechy produktu / usługi w zakresie promowania sprzedaży innych produktów / usług właściciela patentu, 
• czas trwania patentu i czas trwania licencji,
• rentowność produktu wytworzonego na podstawie patentu, jego sukces handlowy oraz jego obecną popularność,
• użyteczność i przewagę opatentowanych rozwiązań w porównaniu z dotychczasowymi funkcjami lub metodami, 
• charakter opatentowanego wynalazku, w tym jego wpływ na ostateczny produkt bądź usługę wraz z określeniem korzyści dla podmiotów korzystających z tego wynalazku,
• zakres, w jakim naruszyciel faktycznie wykorzystał wynalazek.

Wskazane powyżej wytyczne w dużym stopniu wpłynęły na sposób kalkulacji stóp opłat licencyjnych dla umów licencyjnych zawieranych pomiędzy podmiotami powiązanymi (ceny transferowe), w transakcjach rynkowych (udzielanie licencji na prawa majątkowe do technologii bądź znaków towarowych), czy przede wszystkim w sporach sądowych (kalkulacja odszkodowań należnych właścicielom aktywów niematerialnych). 

Co należy uwzględnić w szacowaniu wysokości stopy opłat licencyjnych

Zgodnie bowiem z uznanymi autorytetami w zakresie szacowania wartości szkód na własności intelektualnej – Glick M.A. Reymann L.A., Hoffman R. ^[iii] można przytoczyć, że do szacowania stopy opłat licencyjnych przyjmuje się zasadę, że powinna być ona ustalona w takiej wysokości, w jakiej zostałaby zawarta na wolnym rynku pomiędzy zainteresowanym nabywcą a chętnym sprzedawcą, gdy ten pierwszy nie jest zmuszony do zakupu, a drugi nie jest zmuszony do sprzedaży.

Także Ci sami autorzy wskazują, że w oszacowaniach na potrzeby kalkulacji szkody obie strony są niejako zmuszone do przeprowadzenia transakcji, a więc do „hipotetycznych negocjacji”. W praktyce w niektórych przypadkach sprzedawca składnika własności intelektualnej mógłby żądać więcej niż konkretny nabywca byłby skłonny zapłacić – gdy dzieje się tak w sytuacji normalnych rynkowych negocjacji nie dochodzi do zawarcia umowy. Wynika to z faktu, że godziwa wartość rynkowa opiera się na założeniu, że żadna ze stron nie jest zobowiązana do przeprowadzenia transakcji. Jednak „hipotetyczne negocjacje” skutecznie zmuszają strony do zawarcia takiej umowy, nawet jeśli inaczej strony nie byłyby w stanie tego zrobić. Fakt ten jest prawdopodobnie najważniejszą różnicą między „hipotetycznymi negocjacjami” a rynkową transakcją. Glick M.A. Reymann L.A., Hoffman R. podkreślają fakt, że najważniejsze jest to, że kiedy taka sytuacja się pojawia, ekspert dokonujący wyceny musi traktować strony jako racjonalne podmioty i rozważyć korzyści ekonomiczne dla obu stron.

Na skutek przytoczonego wyroku, a także rozwijającej się w między czasie praktyce, w literaturze znaleźć można wiele elementów, które powinny zostać wzięte pod uwagę na etapie analizy porównawczej. Spośród wskazanych przez jednego z największych autorytetów w zakresie wycen zasobów niematerialnych – Russel R. Parr’a^[iv], wymienić można:

1. Brak powiązania pomiędzy licencjobiorcą a licencjodawcą – dla znacznej części umów licencyjnych znajdujących się w bazach danych stronami tych umów są podmioty powiązane, które ustalając warunki kierują się przede wszystkim wymogami kapitałowymi bądź podatkowymi, co uniemożliwia wykorzystanie stawek w analizie umów zawieranych pomiędzy podmiotami niepowiązanymi.
2. Termin, w którym zawarto by umowę licencyjną i okres jej trwania – mając na uwadze fakt, że na rynkach występują znaczne różnice w zakresie rentowności generowanej przez przedsiębiorstwa istotne jest, aby transakcje porównywalne pochodziły z podobnych okresów co przedmiot analizy porównawczej. Wynegocjowana przez strony umowy stopa opłat licencyjnych zależy w dużej mierze od aktualnej i oczekiwanej sytuacji rynkowej w czasie podpisywania umowy licencyjnej.
3. Wpływ na sytuację finansową obu stron umowy licencyjnej i spełniane funkcje – w zależności od rentowności podmiotów negocjujących warunki umowy licencyjnej mają one różną skłonność do dzielenia się korzyściami i ryzykiem związanym z danym aktywem niematerialnym. Najczęściej w takich przypadkach podmioty ustalają stopę opłaty licencyjnej w zależności od oczekiwanego wpływu własności intelektualnej na ich działalność (korzyści) a także podziału realizowanych funkcji związanych m.in. z aktywnym marketingiem, dalszym rozwojem zasobów niematerialnych, ochroną i obroną aktywów niematerialnych, czy odpowiedzialnością za końcowy produkt (rodzaje ryzyka).
4. Rodzaj własności intelektualnej i branży – niektóre licencje mogą obejmować własność intelektualną podobną do innej własności intelektualnej, która jednak jest licencjonowana do użytku w innej branży. W celu oszacowania godziwej opłaty licencyjnej na danym rynku, stawka opłaty porównywalnej pochodzić powinna z umowy na podobną własność intelektualną wykorzystywaną w podobnej branży. Każda branża ma bowiem swój własny zestaw unikalnych sił ekonomicznych. Niektóre branże są bardzo konkurencyjne, jak elektronika użytkowa. Inne są wrażliwe na stopy procentowe np. budownictwo. Kolejne zaś znajdują się zaś pod silną presją ze strony zagranicznych producentów np. odzieży. Istnieją także branże, które są konkurencyjne wyłącznie lokalnie np. kamieniołomy żwiru. Wszystkie te czynniki kształtują rentowność i perspektywy wzrostu uczestników branży. Czynniki te wpływają również na wysokość korzyści ekonomicznych, które własność intelektualna może wnieść do działalności operacyjnej, która bezpośrednio odnosi się do opłat licencyjnych.
5. Zasięg terytorialny i zakres wykorzystania – w krajach rozwijających się, w których faktyczna prawna ochrona własności intelektualnej jest ograniczona, kwota zapłacona za licencję jest prawdopodobnie znacznie niższa niż w krajach rozwiniętych, w których rygorystycznie przestrzegane są prawa własności intelektualnej. Niski wskaźnik w krajach rozwijających się odzwierciedla fakt, że wyłączne korzystanie z własności intelektualnej może nie być możliwe, niezależnie od tego, co mówi umowa licencyjna. Niskie opłaty licencyjne w niektórych krajach mogą również odzwierciedlać różnice w regulacjach rządowych, inflacji i ogólnych warunkach gospodarczych. W związku z tym umowy licencyjne w różnych krajach mogą posiadać różne stawki opłat licencyjnych za tę samą własność intelektualną. Tym samym w analizie należy brać pod uwagę zarówno różnicę w rzeczywistej ochronie prawnej, jak również dokonać porównania ogólnej kondycji branż pomiędzy krajem, w którym doszło do zawarcia porównywanej umowy licencyjnej i krajem, dla którego dokonywana jest kalkulacja.
6. Wyłączność na własność intelektualną – zazwyczaj wyższe stawki opłat licencyjnych są związane z umowami licencyjnymi dającymi licencjobiorcy wyłączne prawa do korzystania z własności intelektualnej. Wyłączne prawo do korzystania z kluczowej własności intelektualnej daje licencjobiorcy wymierne korzyści. Wynika to z faktu, że jeżeli własność intelektualna zapewnia wysoce pożądaną użyteczność, można w efekcie zażądać wyższych cen dla produktów. Konkurenci nie mogą przeciwstawić się temu samemu produktowi, nie ryzykując naruszenia, a wyłączny licencjobiorca uzyska wyższe zyski. Przykładem wpływu wyłączności na wysokość opłaty licencyjnej jest przypadek firmy DuPont. Wskazana firma pierwotnie wynegocjowała wyłączne globalne prawa do patentu na leki, które w późniejszym okresie renegocjowano i wprowadzono zapis o braku wyłączności – w efekcie tych negocjacji opłata licencyjna spadła o 27%.

Szczególne znaczenie mają tutaj korekty, które powinny być efektem wskazanej analizy, a które pozwolić powinny na odzwierciedlenie różnic pomiędzy przedmiotem kalkulacji metodą zwolnienia z opłat licencyjnych a przedmiotami i zakresem umów porównywalnych. Innymi słowy w przypadku stwierdzenia różnic pomiędzy przedmiotem analizy a umowami branymi do porównań konieczne jest uwzględnienie tego faktu w oszacowanej stopie opłaty licencyjnej.

Znajduje to również odzwierciedlenie we właściwych dla zasobów niematerialnych standardach wycen, gdyż zarówno w Międzynarodowych Standardach Wycen^[v], czy normie ISO dotyczącej wyceny marek^[vi] wskazano, że w wycenach własności intelektualnej należy brać pod uwagę aspekty behawioralne (wpływ na decyzje zakupowe, rozpoznawalność), finansowe (premia cenowa, dodatkowa rentowność, udział w cenie produktu) oraz prawne (szczególne uprawnienia i obowiązki stron, poziom zabezpieczenia własności intelektualnej). Tym bardziej zadziwiające jest, jak mało osób zajmujących się wycenami się do nich stosuje.

Część z korekt wydaje się jednak bardzo naturalna i dotyczy przede wszystkim oceny jakościowej przedmiotu hipotetycznej umowy licencyjnej, wymagając jednak od analityka przeprowadzenia badania siły ocenianej marki czy jakości technologii, czym będę chciał się szerzej zająć w kolejnych artykułach. Kolejną typową korektą jest określenie udziału danej technologii w ostatecznym produkcie lub usłudze, gdyż w obecnych czasach liczba produktów i usług oparta wyłącznie na jednej technologii jest niezmiernie mała. Ostatnią często stosowaną korektą jest zaś porównanie rentowności na rynku, na którym zawierana była porównywalna umowa licencyjna – w wymiarze branży i geograficznym – z rynkiem, na którym funkcjonuje analizowana własność intelektualna.

Tym samym kompletne oszacowanie stopy opłaty licencyjnej powinno uwzględniać czynniki behawioralne, finansowe i prawne mające wpływ na postrzeganą jakość danej własności intelektualnej. A rozwiązaniem nie jest poszukiwanie autorskich metod szacowania stóp opłat licencyjnych, lecz tylko i wyłącznie przestrzeganie wypracowanych standardów wyceny. Wydaje się to proste, jednak należy przypuszczać, że dużo opracowań dotyczących szacowania opłat licencyjnych na potrzeby cen transferowych, wycen szkód na własności intelektualnej, czy wycen składników aktywów niematerialnych sporządzanych na potrzeby transakcyjne posiada w tym zakresie duże braki a w konsekwencji rodzą istotne ryzyko dla podmiotów je wykorzystujących. 

---

^[i] Murphy W.J., Orcutt J.L., Remus P.C., Patent Valuation: Improving Decision Making through Analysis, John Wiley & Sons. 2012, s. 293, Mueller J.M., Mueller on Patent Law: Patentability and Validity, Wolters Kluwer Law & Business, 2012, s. 20-99, Lennon M.J., Drafting Technology Patent License Agreements, Aspen Publishers, 2012, s. 3-272.5

^[ii] https://law.justia.com/cases/federal/district-courts/FSupp/318/1116/1480989/

^[iii] Glick M.A. Reymann L.A., Hoffman R., Intellectual Property Damages, John Wiley & Sons, New Jersey 2003, str. 362-366

^[iv] R.L. Parr, Royalty Rates for Pharmaceutials & Biotechnology, 7^th Edition, IPRA, Pennsylvania, 2010, str. 33-35

^[v] IVS 210 „Intangible Assets”, International Valuation Standard 2019.

^[vi] Norma ISO 10668:2010 „Brand valuation – Requirements for monetary brand valuation”